跨國投資審查趨緊 中資企業如何應對?

2020/08/09

6月份以來,海外媒體報道,英國和澳大利亞等國家將對外國投資實行更嚴格的國家安全審查。澳大利亞將于2020年7月修訂相關法律,對能源、電信、港口、水和數據等敏感行業投資并購應用新的國家安全測試;英國政府正在起草一項新的國家安全投資法案,法案強制英國公司上報所有可能威脅國家安全的海外意向收購,以及海外公司和英國機構的科研合作。


在新冠肺炎疫情誘發多重危機、尤其是中國資本國際化步伐加快、中國與西方主要國家關系趨緊的背景下,西方主要國家加強“外國投資的安全審查”。這些措施是否是針對中國?對中國企業有什么影響?中國企業應當如何應對?


“悄然”趨嚴的投資審查

2008年美國金融危機爆發以后,部分西方學者開始反思全球化的后果,逆全球化思潮、民族主義與保護主義開始抬頭,無論是在貿易層面還是投資層面,全球以“國家安全”的名義采取的產品與要素的流動限制逐漸增多。


2008年,英國就把金融行業的穩定性作為公共利益的一部分補充到《企業法》里,以應對金融穩定對國家安全造成的影響。2009年,德國完成《對外貿易與支付法》及《對外貿易與支付條例》的再次修改,進一步明確了安全審查的標準及審查程序。2010年,中國在《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》中,對外資并購的安全審查做了相應的規定。2014年,法國政府頒布法令,規定外資并購案需要得到中央政府批準。2015年,澳大利亞對1975年制定的《外國收購與接管法》進行了修訂,改革外商投資審查框架;2015年,中國《國家安全法》開始實施,該法規定對“影響國家安全的外商投資”進行安全審查。2017年9月,歐盟委員會發布有關“歐洲議會和理事會關于制定歐盟外商直接投資審議條例以建立歐盟外商直接投資審查框架的規定的提議”,以協調16個尚沒有外商投資安全審查的歐盟成員國形成協同的審查機制。隨后,歐洲議會和歐盟理事會啟動立法程序。同年,英國通過“國家安全和基礎設施投資審查”提案,改變過去自愿申報審查的規定,增加政府主動審查及介入的條款;德國政府也修改了《德國外來投資法》。2017年,日本也對《外匯及外貿法》進行改革,擴大外商投資的審查;俄羅斯對《戰略行業外商投資法》進行修訂,規定國防、通訊傳媒、核能、交通等47項對國家安全具有戰略意義的行業投資實行前置審批。2018年,美國通過了《外商投資風險評估現代化法案》(FIRRMA),對美國外國投資委員會(CFIUS)進行改革,擴大CFIUS的審查權限。根據FIRRMA法案,與之前的審查內容相比,CFIUS在審查過程中必須評估的國家安全因素幾乎翻了一倍。2019年3月,中國十三屆全國人大二次會議表決通過的《中華人民共和國外商投資法》第35條明確規定:國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查,該法于2020年1月1日正式實施。

2019年4月,歐洲議會于2月份批準的“歐洲議會和理事會關于制定歐盟外商直接投資審議條例以建立歐盟外商直接投資審查框架的規定”(也就是媒體報道的《歐盟外商投資審查條例》,本文簡稱條例)正式生效,并將于2020年10月全面實行。2020年1月13日,作為《2018年外國投資風險審查現代化法案》的實施細則,美國財政部發布《關于外國人在美國進行特定投資的規定》及《關于外國人在美國進行有關不動產特定交易的規定》,并于2020年2月13日起正式生效。


除歐盟、美、日及俄羅斯等國家外,韓國、印度、巴西以及南非等國家也先后出臺規定,對外商投資并購國內的某些行業做出特別審查規定。總體看,2017年以后,主要經濟體相繼啟動修法程序開始修訂有關外商投資法的相關內容,包括對投資主體、投資行業及審查程序與權限等做出補充完善,從軍事安全、科技安全、經濟安全及競爭等層面加強外商投資并購的審查。在新冠肺炎疫情暴發后,部分國家為了防止外國資本的投機收購,在原有的投資審查基礎上,擴大了審查范圍,增加了新的審查內容,使職能部門的裁量空間更大,外國資本的投資尤其是收購面臨更多的不確定性。


各經濟體外資安全審查對中國企業的影響

從各經濟體修訂的相關外商投資審查的法規內容看,中國企業尤其是國有企業的海外投資并購將受到比較大的影響。


以歐盟外商直接投資審查條例為例,拋開行業及領域,從外商直接投資是否有可能影響到安全及公共秩序的考慮因素看,條例規定成員國必須考慮的因素包括外國投資者是否由政府直接或間接控制,包括是否接受了政府提供的補貼、稅收優惠和較低的信貸成本支持,或者是不是國家引導項目。以這個必須考慮的因素衡量,中國的國有企業在歐盟并購幾乎都必須進行申報,接受安全審查。此外,除了必須考慮的因素外,條例還將“是否存在違反國際人權法和勞動權”、“是否對等優惠”等因素列入可以考慮審查的范圍,這對于經常用“人權”話題批評中國的西方政客而言,不排除以此為借口推動政府加強對中國資本投資并購的審查。而在對等優惠方面,歐盟一直對中國給予歐盟成員國企業的“機會均等”以及“市場準入”等多有批評。


根據中國商務部歷年的對外直接投資統計公報的數據,2000年以來,中國對歐盟的直接投資有60%來自于中國的國有企業。以2018年的中國對歐盟直接投資為例,在當年超過100萬歐元的并購項目中,從是否屬于敏感行業以及投資主體是否由政府直接或間接控制這兩大因素看,至少有82%的并購屬于條例中規定要進行審查的情況。


而印度新修訂的外商投資規定,無論是對中國國有企業還是民營企業的影響都很大。規定要求與印度接壤國家的外國直接投資,都需要事先獲得政府許可,而與其接壤的孟加拉國與巴基斯坦對印投資原本就需要印度政府批準,因此針對中國的意味極為明顯。中國企業今后在印度投資都必須先申報接受審查。


美國于2020年2月份開始實行的《關于外國人在美國進行特定投資的規定》,對關鍵基礎設施和關鍵技術領域的投資,如果投資主體屬于非豁免國家的中央或地方政府機構控制的實體,則必須進行強制申報。事實上,從2012年起,美國外國投資委員會(CFIUS)審查的中國企業并購案例就在逐年上升。在2012年至2014年審查的35個國家的358宗涵蓋交易中,被CFIUS審查交易數量最多的四個國家依次為中國、英國、加拿大和日本。中國被審查數量連續3年高居首位。2015年,紫光股份收購美光的交易因CFIUS審查被終止;2016年,金沙江創投財團收購Lumileds、紫光股份收購西部數據、華潤收購仙童半導體、中聯重科收購Terex、安邦保險收購Hotel del Coronado、宏芯投資收購Aixtron等案例均因CFIUS審查終止。2017年,TCL收購MIFI、四維圖新等收購HERE、海航集團收購全球鷹娛樂、開陽資本收購萊迪思半導體、忠旺集團收購愛勵鋁業等交易皆因CFIUS審查被終止。


2018年因CFIUS審查被終止的案例更多,僅2018年前兩個多月,就有至少5筆中資海外并購因CFIUS審查而夭折;整個2019年,受貿易戰及不確定的CFIUS改革影響,中國企業在美國的投資收購大幅減少。


應對安全審查的建議

聯合出海,以民營企業為投資并購的主體。長期以來,國有企業在海外的投資尤其是對敏感行業的投資總是引起西方媒體及政客的特別關注,并在投資交易過程中面臨各種障礙。而根據各經濟體有關外商投資審查的規定,國有企業或接受政府補貼贊助的其它類型企業,都可能被視為“存在政府資金或背景”、屬于中國政府擁有實質性利益的投資人。這些企業在歐美的投資并購需要提交審查,增加了通過審查的難度,因此建議中國企業可以組成財團,以中小型民營企業為主,要避免國有企業擔任投資主體,支持民營企業牽頭實施海外投資,以降低投資并購的阻力。相關部委要擴大對民營企業“走出去”的支持,在用匯、稅收、融資及審批等方面提供便利。


調整對外投資策略,降低海外投資審查阻力。各經濟體對外商投資的安全審查,與以往的投資并購相比,擴大了審查的涵蓋交易范圍,更多的交易將因“國家安全”而被否決,但對于非“敏感”的其它一些行業的投資交易并不禁止,因此中國企業可以調整收購策略,控股改為參股;避免涉及軍工、高科技、金融、傳媒等敏感領域;還可以與其他國家的企業合作投資或通過第三方國家市場合作的形式,進入目標國市場,突破貿易及投資限制壁壘。對于中國企業而言,由于中國香港、中國澳門、中國臺灣及新家坡等地的企業具有相同的大文化背景,因此建議與這些地區的企業合作,組成聯合體,參與歐美國家的投資收購。


與PE聯合,提高海外投資審查通過率。私募股權投資基金(PE)在海外投資并購中有天然的優勢,其廣泛的信息網絡與資源整合能力可有效降低投資者的決策、財務及整合等方面的風險。除此之外,作為財務投資者,PE能淡化國家色彩,提升審查通過率。因此,建議探索設計國企與PE合作的多種有效模式,以規避各經濟體對中國國企身份的審查。


做好風險預估。請專業的機構協助,識別標的公司業務,觀察在管控國家的業務是否敏感,并充分了解標的所在國家的管控措施;盡量在交易文件中約定,若該項投資被拒絕,中國投資者可以在無需賠償的情況下退出交易,以此保護投資者的自身利益。


同時,對于政府部門而言,希望能與其他經濟體加快投資協議談判,尤其是歐盟,目前中歐雙方已進行30輪談判,如能早日達成協議,將極大地降低中國企業在歐盟投資并購的不確定性。在國內,也應進一步加快改革開放的步伐,在市場主體機會均等、市場準入、金融支持、財稅支持等方面消除差別,做到各主體一律平等,盡可能做到投資互惠,不給其他經濟體審查中資企業提供口實。


總體看,我們認為,各經濟體對外商投資審查的規定,雖然并不意味著對中資企業投資并購的禁止以及必然被否決,但是與過往投資并購相比,這些規定無疑降低了中國企業通過并購獲得較先進技術的可能,增加了并購成功的難度,同時也增加了中國企業在并購準備、實施和后續整合階段的復雜性與不確定性,審查時限被延長,無形中交易成本提高,導致交易失敗的風險增大。


文 | 亞布力中國企業家論壇研究中心)

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